W Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym istnieją dwie negatywne przesłanki orzeczenia separacji oraz trzy negatywne przesłanki orzeczenia rozwodu.

Pierwsze dwie negatywne przesłanki są takie same w przypadku separacji jak i rozwodu i stanowią, że zarówno orzeczenie separacji jak i rozwodu nie jest dopuszczalne, jeżeli wskutek nich miałoby ucierpieć dobro wspólnych małoletnich dzieci małżonków albo jeżeli z innych względów orzeczenie separacji lub rozwodu byłoby sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.

Trzecia negatywna przesłanka dotycząca jedynie orzeczenia rozwodu została uregulowana w przepisie art. 56 § 3 kro, który stanowi, że rozwód jest niedopuszczalny, jeżeli żąda go małżonek wyłącznie winny rozkładu pożycia.

I. Przesłanka dobra wspólnych małoletnich dzieci stron

O tym, czy dobro wspólnych małoletnich dzieci przemawia za lub przeciwko orzeczeniu separacji lub rozwodu, należy rozstrzygać indywidualnie w każdym konkretnym przypadku. Sąd ocenia sytuację dziecka przed separacją lub rozwodem z hipotetyczną sytuacją dziecka po rozwiązaniu związku. Jeżeli orzeczenie separacji lub rozwodu miałoby naruszyć prawidłowy rozwój dziecka sąd nie orzeknie ani separacji ani rozwodu.

W tym miejscu należy wyjaśnić, że wspólnymi małoletnimi dziećmi są:

a) dzieci pochodzące od obojga małżonków, b) dzieci przysposobione przez oboje małżonków, c) dzieci pochodzące od jednego z małżonków a przysposobione przez drugiego, d) dzieci przysposobione w trybie art. 115 § 3 kro, tj. na wniosek przysposabiającego, jeżeli był on małżonkiem osoby, która wcześniej dziecko przysposobiła, a małżeństwo ustało przez śmierć małżonka, który już dokonał przysposobienia, e) dzieci pozamałżeńskie, których pochodzenie od małżonków zostało ustalone w sposób przewidziany przepisami prawa.

Zarówno w przypadku rozwodu, jak i separacji pojęcie wspólnych małoletnich dzieci powinno być interpretowane jednakowo, dlatego też, podkreślić należy, iż omawiana przesłanka nie dotyczy:

a) pełnoletnich dzieci stron (nawet, jeżeli ze względu na stan zdrowia wymagają opieki i pomocy rodziców),

b) dziecka poczętego, a nie urodzonego,

c) dzieci tylko jednego z małżonków (nawet, jeżeli są one wychowywane wspólnie z dziećmi pochodzącymi od obojga małżonków),

d) dzieci faktycznie wychowywanych przez małżonków, które jednak nie są dziećmi jednego z małżonków.

II. Przesłanka zasad współżycia społecznego

Badając przesłankę zasad współżycia społecznego sąd bierze pod uwagę np. czas trwania małżeństwa (krótki okres zupełności rozkładu pożycia może być przesłanką negatywną), wiek małżonków, ich stan zdrowia lub np. zdolność do zaspokojenia potrzeb życiowych.

Odnosząc się do stanu zdrowia małżonków wskazać należy, iż sprzeczne z zasadami współżycia społecznego jest np. orzeczenie separacji lub rozwodu w sytuacji, w której jeden z małżonków z powodu choroby potrzebuje stałej pieczy i pomocy. Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 18 września 1952 r. (C 1283/52) podniósł, iż niezgodne z zasadami moralności byłoby uznanie, że nieuleczalna choroba małżonki, po trzydziestu latach pożycia małżeńskiego, stanowi ważny powód rozkładu pożycia w sytuacji, kiedy stan małżonki wymaga przyczyniania się ze strony współmałżonka w miarę swych możliwości do ulżenia jej losowi i okazywania jej pomocy nie tylko materialnej, ale i moralnej, tak aby małżonek był dla niej podporą psychiczną w cierpieniach.

Należy również brać pod uwagę czy w skutek orzeczenia separacji lub rozwodu nie ucierpi dobro wspólnych pełnoletnich dzieci, ale np. kalekich, a także należy kierować się okolicznościami, które mogłyby wskazywać, że w konkretnej sprawie rozwiązanie małżeństwa naruszałoby zasady moralności. Jeżeli orzeczenie separacji lub rozwodu w powszechnym odczuciu byłoby niesprawiedliwe lub krzywdzące dla jednego z małżonków orzeczenie separacji jak i rozwodu nie jest dopuszczalne!

III. Przesłanka żądania rozwodu przez małżonka wyłącznie winnego rozkładowi pożycia

Przepisom dotyczącym separacji nie jest znana tak jak ma to miejsce w wypadku rozwodu, tzw. zasada rekryminacji. Zasada ta oznacza, iż sąd nie orzeknie rozwodu jeżeli żąda go małżonek wyłącznie winny rozkładowi pożycia małżeńskiego.

Od powyższej zasady istnieją dwa wyjątki. Sąd może wyrazić zgodę na rozwód, jeżeli:

a) niewinny małżonek wyrazi zgodę na rozwód,

b) lub, gdy odmowa zgody na rozwód jest w danych okolicznościach sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.